略论价值选择维度中的撤回公诉权

宁波市江东区人民检察院   章晓民

[摘要]  撤回公诉制度作为起诉自由裁量权制度的自然延伸，是起诉便宜主义的体现，也是诉讼价值多元化的必然结果。司法实践中撤回公诉的操作非常混乱。应该合理规定撤回公诉的时间，适当限定撤回公诉的案件范围，明确撤回公诉的提起和决定程序，明确撤回公诉后案件的处理方式和处理期限以及撤回公诉的次数等等。

[关键词]  撤回公诉起诉便宜主义  价值  完善

对于检察官怎样合理行使撤回公诉权的问题，刑事诉讼理论上有起诉法定主义和起诉便宜主义的二原则之分。而对诉讼公正和诉讼效率的双重青睐，则是撤回公诉制度科学架构孜孜以求的价值目标。在历史的向度中，检察官撤回公诉权的产生与发展体现了一个怎样的诉讼观念与价值支撑？在修改刑事诉讼法的大环境下，我国撤回公诉权的未来走向又该如何？本文愿做引玉之砖。

一、从功利到目的：撤回公诉权的源起观念

撤回公诉制度作为起诉自由裁量权制度的自然延伸，当然之义，与起诉裁量权所适用的理论基础是密不可分的，从完整意义上来说，检察机关的起诉权包括提起公诉、支持公诉和变更公诉等多项权力内容，撤回公诉属于变更公诉的形式之一。在刑事诉讼理论上，起诉制度遵循的是起诉法定主义还是起诉便宜主义从刑事诉讼价值层面上体现了对正义、秩序、效益的不同取舍和兼顾。

起诉法定主义，又称为起诉厉行主义，合法主义，是指当具有犯罪的客观嫌疑，具备法律规定的起诉条件时，追诉机关就必须提起公诉的追诉原则。在19世纪20年代以前，受刑罚报应主义的影响，起诉法定主义一直占据刑罚处分方式理论的主导地位。刑罚报应者主张有罪必罚，有罪必诉，与此相对应，在刑事追诉中严格的贯彻起诉法定主义成了当然之义，起诉法定主义也成了有罪必诉的代名词。应该说，在特定的历史时期，在特定的具有某些时代特征的社会中实行的起诉法定主义对于有效的打击犯罪、有效地预防犯罪的发生起到了一定的积极作用和历史贡献，对于规范严格的国家公诉权的行使，保证公诉权的程序价值，维护法制的统一和刑事法律的尊严起到了重要的作用。但是，不可否认的是，刚性的起诉法定主义由于其特有的刚性而不可能成为唯一的诉讼规则，首先，起诉法定主义拒绝了检察机关自由裁量权的空间，表现出僵硬、机械、缺乏灵活性的特征，体现出一种形式主义的诉讼规则；其次，起诉法定主义以公共利益为代价，牺牲了众多的个体正义，忽略了个体正义在社会正义中的积极作用；第三，不问轻罪、重罪而有罪必诉，不符合诉讼效率的原则，“正义在法律中的第二个含义就是效益”①。因此，单纯的追求表层正义的法定主义不可能追求到真正意义上的社会公正，再者，有罪必诉势必会造成短期自由刑适用的增多，而短期自由刑会导致犯人之间交叉感染的历史局限性已得到充分的证明。

19世纪20年代以后，目的型刑罚观逐渐代替了报应型刑罚观。随着社会政治、经济条件的发展和变化，人类对刑事诉讼的价值追求日益多元化，强调有罪必罚的报应刑观念所支配的单一的有罪必诉的追诉思想与现代的追诉理念相去甚远，绝对的起诉法定主义越来越受到司法实务中实际需要的追诉裁量思想的挑战，原绝对采用起诉法定主义的国家纷纷扬弃绝对的起诉法定主义，在保留其合理内核的同时兼采用起诉便宜主义。②

据台湾学者林山田先生研究，所谓起诉便宜主义，也称起诉裁量主义，是指公诉方依据法律的授权，基于刑事惩戒的目的和权衡各种利益，对其所审查起诉的刑事案件，选择是否作出控诉或停止刑事程序的原则。③由是可观，起诉法定主义与起诉便宜主义的最本质的区别在于检察官有无起诉及其变更起诉的自由裁量权，起诉法定主义以贯彻罪刑法定并强调有罪必诉的理念为己任，起诉便宜主义体现了考虑刑事程序所涉及的各种利益并在此基础上予以权衡选择的理念。 “可以说，适用起诉便宜主义是在实行起诉法定主义基础上的深化和发展，以使起诉更符合刑事诉讼目的，适应刑事诉讼目的，适应刑事政策的要求，重在合目的性、合理性。”①

    从世界范围内来看，起诉法定主义由于其特有的非经济性、缺乏灵活性慢慢地失去了自己的领地，现已没有绝对实施严格法定主义的国家，大多数国家实施的是便宜主义或者是实施以法定主义兼采便宜主义的刑事诉讼模式。日本实行职权主义与当事人主义相结合的诉讼构造，其诉讼制度是以起诉便宜主义为原则的典型，在日本，检察官有充分的起诉自由裁量权。美国的检察官可以根据案情的轻重和现有的证据多少和质量作出是否起诉的决定。检察官享有很大的自由度和决定权，不但可以在多个犯罪嫌疑人犯有多种罪行时决定对哪几种罪进行起诉，同时还拥有降格起诉、撤回公诉和拒绝起诉的权力，而他的决定也往往受到诸多外界因素的影响，如检察机关的案件积压程度，办案力量的充足度等因素。②《德国刑事诉讼法》第153条A（暂时不起诉：暂时停止）第1款规定：“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉”。在英国的刑事诉讼体系中，是以判例法的形式确认了检察官起诉和变更起诉的自由裁量权的。在最初指导检察长工作的规则中就已规定，只有当犯罪的后果和情形具有这样的特点使该案件的起诉符合公共利益时，他才应该起诉，这仍然是首要的考虑。总的来看，在当事人主义诉讼模式下，起诉便宜主义占主导地位，检察官有比较充分的撤诉权；而在职权主义诉讼模式下，起诉法定主义占主导地位，检察官的撤诉权大多受到一定的限制。所以，在英美法系国家，检察官享有广泛而几乎不受控制的自由裁量权，相应地，撤回公诉的权力也非常充分。在大陆法系国家，多数国家将起诉法定主义作为刑事诉讼的基本原则，而将起诉便宜主义作为起诉法定主义的补充或例外，因而对检察官的自由撤诉权有较多的限制。

二、从一元到二元：撤回公诉权的价值定位

将效率引入法律领域导源于亚当·斯密以来的经济学对法律的渗透，即对法律的经济分析的运用。在价值界定上，法律经济学将效率观念全面导入包括法律意志、法学理论、法律体系在内的法律领域之中，认为法的宗旨就是以价值得以极大化的方式分配和使用资源。①对法律经济分析乃至刑事诉讼效率机制建立影响最大的经济理论，首先是帕累托效率理论。帕累托是意大利著名经济学家和社会学家，他所创建的边际理论是西方经济分析法学家们关于效率的理解与适用的理论基础。从我国传统的法学理论研究来看，仅仅注重对法律的公正、平等、自由、秩序等价值的探讨，忽略了对法律成本和效益的研究，阻碍了诉讼效率对法学理论的渗透。从司法实践来看，同西方发达国家相比，我们的办案效率相对较低，无故延长案件的法定审理期限，对法律的经济成本投入过低等不讲究法律效率的问题大量存在，因此，我们必须转变观念，构建一个法律效率系统工程，将撤回公诉制度等能实践诉讼效率的制度有机地结合起来，真正意义上完成公正和效率的统一。

源于法律经济学的观点，司法资源本身在一定程度上制约着诉讼流程。从立案、侦查、起诉，到审判和执行等每个具体的诉讼环节都需要付出相应的经济成本，其中包括：⑴人力资源。进行诉讼活动既需要相当数量的侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、翻译人员、法警等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等的诉讼参与。（2）物力资源。如司法人员为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人被查封、扣押、冻结的物品等。⑶财力资源。如法官、检察官、侦查人员等的薪金、勘验费、鉴定费、公告费、翻译费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费和误工补贴、执行费用等。⑷时间资源。诉讼中时间的浪费或诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力、财力资源耗费的增加。②轻微的刑事犯罪案件不可能挥霍巨大的司法资源，被告人只有在没有其他途径处理的前提下，被带上法庭受审才认为是正当的。而在实施起诉便宜主义的国家，撤回公诉通常是一个更经济的方法，这一观念已被西方一些国家如荷兰、英国广泛接受，表现为相当多的可用的诉讼分流机制，使相当多犯人受到了法庭外处理，并收到良好的社会效果，撤回公诉就是这样实现诉讼分流的一种重要手段（当然要注意与其他相关制度的结合），它将一部分特殊案件（或起诉不符合个案实体公正、具体正义，或不符合社会公共利益），在审判初级阶段就予以中止或者终止诉讼程序，比将犯罪嫌疑人带上被告席显然更节省司法资源，更显诉讼经济，更重要的是这样处理的结果在公正性上并不比其他任何制度差，这就很好地解决了诉讼公正与诉讼效率的此消彼长的矛盾问题，促使诉讼公正与诉讼效率达到最佳的资源配置。

三、从混乱到规范：撤回公诉权的未来走向

现行的刑事诉讼法并没有关于撤回起诉制度的规定。目前我国撤回公诉制度的直接法律依据主要是《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第351条和第353条以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）第177条。但由于以上两高的司法解释对撤回公诉的规定过于简单、语意含糊，司法实践中的操作非常混乱，在现行刑事诉讼法的修改中，对撤回公诉权的规范势在必行。

（一）合理规定撤回公诉的时间

我国学者对撤回公诉的时间有不同观点。一种观点认为检察机关在法院一审判决宣告之前均可撤回公诉。理由有：（1）因法院尚未就实体问题做出裁判，撤回公诉不会侵害法院的审判权；（2）实践中如果被告人在休庭之后判决宣告前死亡，检察机关的撤诉就成为了惟一能合乎程序又合乎实体的结案方法①;另一种观点认为检察机关只能在法院一审开庭审理前提出，开庭审理之后无权撤诉。该观点主张者的理由主要是：（1）根据《刑事诉讼法》的规定，开庭审理后，法院对其审理的案件应当做出有罪或无罪判决；（2）开庭审理后，法院已经对案件进行了实体的审理，撤回公诉权的行使会导致公诉权对审判权的干涉②。第三种观点认为公诉撤回的时间应限定在一审开庭审理后至合议庭评议之前。这种观点认为：（1）在开庭审理之前如果允许撤诉实质上完全排斥了法院对公诉权的制约，为检察院的“错诉”撤回大行方便，极易导致公诉权滥用；（2）在合议庭评议之后判决宣告前，尽管合议庭尚未宣告裁判结果，但不等于合议庭尚未就案件实体问题进行裁判，合议庭完全有可能进行了合议并对案件形成了判断，如果在此阶段允许撤回公诉，使所有审判阶段的工作归于无效，无疑是对审判权的强行干涉。（3）从诉讼效益的角度看，把公诉撤回的时间限定在开庭审理后至合议庭评议之前更有益于节约司法成本。①

撤回公诉必须在合理的时间内进行，否则，将破坏基本的诉讼形态，违背实施这一法律制度的根本目的。②撤回公诉的时间若太靠前，可能撤回公诉的诉讼效果不明显，甚至丧失。撤回公诉的时间若太靠后，有可能造成检察权对审判权的侵犯。鉴于此，笔者认为以上三种观点皆不可取。笔者建议撤回公诉应该在一审中合议庭评议之前进行。因为，首先，从刑事诉讼原理上看，在合议庭评议之前，审判程序并未最终完成，法官的心证也还没有最后完全形成，不具备作出判决的条件。如果案件进入评议阶段，则法官就应该能够，并且有责任根据审理情况对被告人是否承担刑事责任作出判决，而不应以检察机关撤诉的方式终止诉讼。否则，不仅不能节约司法资源，而且实际上造成司法资源的浪费。同时，对被告人权益的保护也会带来不利，因为被告人已经忍受了整个审判过程，但却不能获得受一事不再理原则约束的无罪判决。③其次，从司法实践上看，目前刑事案件除了用简易程序审理的以外，当庭宣判的少，定期宣判成了主要的宣判方式，从合议庭评议到定期宣判中间的这段时间，检法两家如对案件有异议，为了顾及双方关系，会经常交换意见，直至提交政法委协调。公诉机关只有在无罪判决无法避免时才会妥协让步，作出“撤诉”这个无奈的选择，这无疑会严重削弱审判的权威性。最后，将撤回公诉的时间限定在合议庭评议之前，实质上是将公诉权与审判权的冲突限定在相对合理的范围，既避免了撤回公诉效果的弱化，又防止了检察权对审判权的侵犯。

（二）适当限定撤回公诉的案件范围

在撤回公诉程序设计上，也要谨慎处理控诉职能、辩护职能、审判职能之间的冲突，防止控诉职能的无限扩张造成的对辩护职能及审判职能的侵犯。为此，适当限制撤回公诉的案件范围实为必要。

根据《高检规则》第351条“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”的规定以及《高法解释》第157条“在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，……延期审理后，人民检察院在补充侦查期限内，没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理”的规定，我国现行司法解释把撤回公诉的案件范围仅限定在以上四种，前三种为绝对不起诉案件，后一种为证据不足案件。

在法学界，对撤回公诉案件的适用范围有多种意见。一种意见认为对符合绝对不起诉情形的，应当准许检察官撤回起诉；对属于相对不起诉和证据不足不起诉情形的，则都不能撤回起诉。起诉后发现相对不起诉情形的，应当由法院通过审判定案；起诉后发现证据不足的，检察官可以要求法院延期审理，没有撤回起诉的必要。①另一种意见认为，三种不起诉的情形都可以作为撤回公诉的理由。在符合绝对不起诉情形时，被告人本来就是无罪的，检察官提起公诉原本错误，理所当然可以撤回公诉。在符合相对不起诉或证据不足不起诉的情形时，检察官也可以撤回公诉。因为在前述两种情形下，仍然符合起诉便宜主义，符合设置撤回公诉制度的初始目的，有利于诉讼效益的提高。②还有一种意见认为，检察机关撤回公诉的案件应具有绝对不起诉情形或证据不足不起诉情形。如果属于相对不起诉情形的，则不宜适用撤回公诉。鉴于起诉已经提起，为维护起诉决定严肃性，同时考虑法院是最终的裁决者，应将起诉后又发现“可以不起诉”的案件交由法院判定为宜。③

笔者认为，以上观点皆有可取之处，但又都不全面，不能涵盖司法实践中需要撤诉的所有情形。为此，笔者认为我国撤诉案件的适用范围应当包括因实体原因撤诉的案件及因程序原因撤诉的案件，即实体性撤诉案件与程序性撤诉案件两大类。实体性撤诉的案件包括符合绝对不起诉情形的案件、符合相对不起诉情形的案件以及证据不足的案件等三类。程序性撤诉的案件应包括：提起公诉后，检察机关或审判机关发现对该案无管辖权的案件；共同犯罪案件中，在起诉后合议庭评议之前同案犯被抓获的案件；人民法院在简易程序案件开庭审理阶段，发现不宜适用简易程序的公诉案件等三类。

（三）其它相关程序设置

1、明确撤回公诉的提起、决定程序

撤回公诉应由本案公诉人以书面形式提出（制作撤回公诉意见书），公诉部门负责人同意公诉人意见的，应当交检察长审批决定。重大疑难案件经检察长提交检委会讨论决定。撤回公诉意见书一式四联。检察长或检委会决定撤回公诉的，应当在三天内将撤回公诉意见书分别送达人民法院及被告人和被害人。在法庭审理过程中，公诉人认为需要撤回起诉的，应当建议休庭，并记明笔录。实体性撤诉案件中，公诉人在以书面形式提出之前应当征求被害人的意见。贪污贿赂案件及渎职案件撤回公诉还应当邀请人民监督员进行监督。为了防止公诉权的滥用，撤回公诉应当实行一案一报，报上一级检察机关备案。

2、明确撤回公诉后案件的处理方式和处理期限

案件撤回后如何处理，司法实践中的做法极为混乱，因此有必要加以明确。笔者认为，应根据撤诉事由的不同相应地规定不同的处理方式：符合绝对不起诉的案件，检察机关应作出绝对不起诉的决定；符合相对不起诉的案件，检察机关应作出相对不起诉的决定；对于因证据不足而撤诉的案件，能够退回补充侦查的就退回补充侦查，不能退回补充侦查的就作存疑不起诉处理；对于程序性撤诉案件，检察机关应根据法律规定的程序重新起诉。另外，为了防止案件久拖不决，应把撤回公诉后案件的处理限定在合理的期限内。

3、明确撤回公诉的次数

撤回公诉的次数涉及到检察权的合理行使和诉讼效率的实现。不受节制的撤回公诉无疑会损害检察权的权威，破坏检察权与审判权的平衡，降低刑事诉讼效率。为此，撤回公诉的次数应受到必要的限制。笔者认为，撤回公诉限定在2次以内比较符合刑事诉讼原理和我国的司法实践。

4、明确被告人的申诉权并应立即被解除强制措施

就被告人而言，撤回公诉意味着可以避免因审判结果的不确定性而可能对其错误定罪的风险。一般情况下，撤回公诉是符合被告人的诉讼利益的，被告人不会对撤诉有异议。但是，案件起诉后，在最短的期限内获得公正审判是被告人的一项基本诉讼权利。不管基于何种理由的撤诉，在一定程度上都是对被告人诉讼权利的侵犯。所以，检察官行使撤回公诉的裁量权时，有时也会与被告人获得公开、公正审判的权利产生冲突。可见，在撤回公诉程序中，理应赋予被告人必要的诉讼手段以维护其合法权益。笔者建议，被告人不服检察机关作出的撤回公诉的意见，可以自收到撤回公诉意见书后七天内向作出该意见的人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查的书面决定，并通知被告人。另外，为了保障被告人人权，检察机关在撤回公诉的决定生效后应立即解除被告人的强制措施。

① [美]波斯纳：《法律之经济学分析》，商务印书馆1987年版，第24页。

② 参见宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第281-182页。

③从这个层面上来看，撤回公诉的理论基础与起诉制度的理论基础显然可以相通。

①卞建林：《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社1993年版，第160页。

②参见卢永红：《国外刑事诉讼法通论》，中国公安大学出版社2004年版，第222页。

①参见谭世贵：《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社2001年版，第65页。

②参见樊崇义：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第185页。

①参见常艳：《试析公诉案件的撤回起诉》，载《人民检察》1999年第4期。

②参见邓中文：《公诉案件撤诉的若干问题探讨》，载《中央政法管理干部学院学报》1999年第2期。

①参见黄敏：《公诉案件撤诉的疑难问题新探》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2003年第5期。

②参见林劲松：《论撤回公诉》，载《国家检察官学院学报》2003年第1期。

③参见林劲松：《论撤回公诉》，载《国家检察官学院学报》2003年第1期。

①参见常艳：《试析公诉案件的撤回起诉》，载《人民检察》1999年第4期。

②参见林劲松：《论撤回公诉》，载《国家检察官学院学报》2003年第1期。

③参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》 ，中国政法大学出版社2000年版,第178页。